2021年柏浪涛刑法基础精讲

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  • 时间:2021/10/5 21:12:47

众所周知,法硕专业课中的刑法是一门特别注重理解的学科,而且体系性也很强,即便在后期需要大量记忆,也是要建立在理解的基础上进行,所以说打好基础对于刑法来说真的是特别重要了。那么接下来,就跟着科教园法硕老师好好学习刑法这门课程吧。

 (1)绑架罪包容故意杀人罪(见 239 条,行为人在实施绑架犯罪过程中,又致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,仍以绑架罪论处;但绑架罪不能包容故意伤害罪,而是要按想像竞合犯从一重处罚,因为故意伤害罪的法定刑高于绑架罪基本构成的法定刑);

  (2)拐卖妇女罪包容强奸罪(见 240 条,行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又对被拐买的妇女实施奸淫行为的);

  (3)拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪(见 240 条,行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为);

  (4)抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(263条,行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚),但如果行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。如甲持刀拦路行抢,故意将受害人杀死后取走其财物,或者甲在抢劫过程中,为压制被害人的反抗,故意将被害人杀死,取走其财物,都应认定为抢劫罪一罪;而甲将仇人杀死后取走其身上的5000元现金,或者甲实行抢劫罪后,为防止受害人报案,将其杀死,都应应以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚(2005年卷二第61题);

  (5)组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪(见 318 条,行为人在实施组织他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施剥夺、限制被组织人人身自由的,或者又以暴力、威胁方法抗拒检查的);

  (6)运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪(见 321 条第 2 款,行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的);

  (7)走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪(见 347 条,行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中,又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,对该妨害公务行为不单独定罪);

  (8)组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容QJ罪(见 358 条,行为人在实施组织卖淫、强迫卖淫犯罪行为过程中,以QJ的方式迫使妇女或幼女卖淫的);

  4、转化犯指行为人实施某一较轻的犯罪行为时,因具有特定情形而使其行为性质发生了变化,转化为较重之罪,不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。

  ★刑法中明确规定的转化犯有14种:

  (1)抗税罪—→故意伤害罪、故意杀人罪。(因为抗税罪的法定刑高于过失致人死亡罪,所以抗税中过失致人重伤、死亡的属于想像竞合犯从一重处罚,则只能定抗税罪);

  (2)非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人 (在非法拘禁犯罪行为过程中,行为人使用暴力致人伤残、死亡行为,则使原本较轻的非法拘禁行为转化--238条第3款规定);

  (3)收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪(收买后又出卖的,241条第5款);

  (4)妨害公务罪—→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童.而且该转化仅仅针对首要分子,对该聚众犯罪的其他参加者则不凡是转化问题,仍定妨害公务罪,参见242条第2款) ;

  (5)刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人伤残、死亡的,247条) ;

  (6)虐待被监管人罪—→故意伤害、故意杀人罪(致人伤残、死亡的, 248条) ;

  (7)私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。见253条第2款) ;

  (8)抢夺罪—→抢劫罪(携带凶器抢夺的,267条第2款) ;

  (9)盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪(实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。见269条) ;

  (10)挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款物,但归个人使用的,见384条第2款) ;

  (11)聚众斗殴罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人重伤、死亡的。见第292条第2款) ;

  (12)非法组织卖血罪、强迫卖血罪—→故意伤害罪(造成他人伤害的,限于重伤害) ;

  (13)非法提供麻醉药品、精神病药品罪—→贩卖毒品罪(第355条第1款规定,非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形:一是共犯,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的;,二是贩卖,行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神病药品的) ;

  (14)挪用公款罪—→贪污罪(有两种情形发生转化:一是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的,二是携带挪用的公款潜逃的。如果行为人是无力归还、即因客观原因不能退还的,仍定挪用公款罪从重处罚)

  法定的数罪并罚

  ★刑法明确规定进行数罪并罚的主要有8种:

  (1)有组织犯罪:组织、领导、参加恐怖组织,并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚;组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织,并利用该组织而犯其他罪行的,实行并罚。

  (2)

  职务犯罪:挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的,实行并罚。

  (3)偷越国边境的犯罪:组织他人偷越国边境,并对被组织人有杀害、伤害、QJ、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的,实行并罚;运送他人偷越国边境,并对被运送人有杀害、伤害、QJ、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的,实行并罚。

  (4)生产销售伪劣产品而妨害公务:实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,实行数罪并罚。

  (5)走私而妨害公务:走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的,与妨害公务罪实行并罚,但要注意走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的,因为根据第347条规定,在走私毒品过程中妨害公务的,直接以走私毒品罪的加重情形对待,而不实行并罚。

  (6)保险诈骗:保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的,以保险诈骗罪和放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪并罚。

  (7)收买被拐买的妇女儿童罪:收买后之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、QJ、侮辱行为的,以QJ罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚。

  (8)为实施其他犯罪(盗窃罪之外)而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的,以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚。

  (5)走私而妨害公务:走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的,与妨害公务罪实行并罚,但要注意走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的,因为根据第347条规定,在走私毒品过程中妨害公务的,直接以走私毒品罪的加重情形对待,而不实行并罚。

  (6)保险诈骗:保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的,以保险诈骗罪和放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪并罚。

  (7)收买被拐买的妇女儿童罪:收买后之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、QJ、侮辱行为的,以QJ罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚。

  (8)为实施其他犯罪(盗窃罪之外)而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的,以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚。

  (4)生产销售伪劣产品而妨害公务:实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,实行数罪并罚。

  (5)走私而妨害公务:走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的,与妨害公务罪实行并罚,但要注意走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的,因为根据第347条规定,在走私毒品过程中妨害公务的,直接以走私毒品罪的加重情形对待,而不实行并罚。

  (6)保险诈骗:保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的,以保险诈骗罪和放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪并罚。

  (7)收买被拐买的妇女儿童罪:收买后之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、QJ、侮辱行为的,以QJ罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚。

  (8)为实施其他犯罪(盗窃罪之外)而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的,以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚。

  (5)走私而妨害公务:走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的,与妨害公务罪实行并罚,但要注意走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的,因为根据第347条规定,在走私毒品过程中妨害公务的,直接以走私毒品罪的加重情形对待,而不实行并罚。

  (6)保险诈骗:保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的,以保险诈骗罪和放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪并罚。

  (7)收买被拐买的妇女儿童罪:收买后之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、QJ、侮辱行为的,以QJ罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚。

  (8)为实施其他犯罪(盗窃罪之外)而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的,以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚。

  (一)总则常见的法定量刑情节

  1、应当从轻或减轻处罚

  不满18周岁的人犯罪的。

  2、应当减轻或免除处罚

  防卫过当、避险过当、自首后又有重大立功表现、胁从犯、犯罪中止(没有造成损害结果的,应当免除处罚;造成损害结果的,应当减轻处罚)。

  3.可以从轻、减轻或免除处罚

  盲人、又聋又哑的人犯罪;自首的,可以从轻或减轻处罚,犯罪较轻的,可以免除处罚;预备犯比照既遂犯从轻、减轻免除处罚。

  4.应当从轻、减轻或免除处罚的

  这在刑法中只有一个,那就是从犯。

  5.可以从轻、减轻处罚的

  一般立功;教唆未遂;尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的;未遂犯比照既遂犯从轻、减轻处罚。

  6.从重处罚

  累犯、教唆不满18周岁的人犯罪的,

  7.可以减轻或者免除处罚

  重大立功;我国有管辖权,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。(免除一定要写在第一位)

  (二)分则常见的法定量刑情节

  1.武装掩护走私的,从重处罚;

  2.伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,从重处罚;

  3.国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的,从重处罚;

  4.国家机关工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚;

  5.冒充人民警察招摇撞骗的,从重处罚;

  6.司法工作人员犯妨害作证罪,帮助当事人伪造、毁灭证据罪的,从重处罚;

  7.利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚;

  8.引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚;

  9.因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯毒品犯罪的,从重处罚;

  10.有关单位主要负责人,利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的,从重处罚;

  11.向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚;

  12.行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚;

  13.国家工作人员滥用权力非法搜查、侵入他人住宅的,从重处罚;

  14.国家工作人员刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的,以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚;

  15.犯受贿罪索贿的,从重处罚;

  16.犯挪用公款罪,挪用特定款物如救灾、救济、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民款物归个人使用的,从重处罚;

  17.制作、复制淫秽的电影、录像等淫秽的音像制品组织播放的,从重处罚;

  18.奸淫幼女的,(以强奸罪)从重处罚;

  19.非法剥夺他人人身自由,具有殴打侮辱情节的(非法拘禁罪),从重处罚;

  20.邮电工作人员私自开拆、隐匿邮件、电报、从中窃取财物的,以盗窃罪从重处罚。

  二、酌定情节

  这是指人民法院从审判经验中总结出来,在刑罚裁量时应当灵活掌握酌情适用的情况。这主要包括①犯罪的动机;②犯罪的手段;③犯罪的时间、地点;④犯罪结果;⑤犯罪对象;⑥犯罪分子的一贯表现;⑦犯罪后的态度;⑧前科等。

  三、量刑情节的种类

  量刑情节有从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚。在1997年刑法中,总则不再有加重处罚。如果需要加重刑罚必须在刑法分则中有明确规定,这一般是所谓的情节加重犯。

  1.从重处罚。在法定刑幅度内,适用相对于没有从重处罚情节的情况较重的刑罚。

  2.从轻处罚。在法定刑幅度内,适用相对于没有从轻处罚情节的情况较轻的刑罚。需要注意的是,从重处罚并不意味着法定刑的“中间线”以上判处刑罚,从轻处罚也不意味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚。正确的做法是,先暂时排除犯罪人所具有的从重、从轻处罚情节,综合考虑犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程序,根据刑法估量应当判处什么刑罚,再考虑从重情节与从轻情节,从而确定应当宣告的刑罚。

  3.减轻处罚。在法定刑以下判处刑罚。

  减轻处罚有两种。其一、法定的减轻处罚情节。这又分为两种情况。①在刑法分则条文规定的刑罚只有一个量刑幅度的情况下,减轻处罚就是判处低于该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚。②在刑法分则条文规定的刑罚有几个量刑幅度的情况下,减轻处罚就是判处低于与犯罪人所犯之罪具体相对应的该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚。其二、法外减轻处罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但根据案件特殊情况,经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。

  4.免除处罚。作有罪宣告,但免除其刑罚处罚。