2013年众合系统强化班理论法-李红勃视频教程

  • 名称:2013年众合系统强化班理
  • 分类:司法考试  
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  • 时间:2013/6/27 20:59:00
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 2013年司法考试理论法学要点提示
法   理  学
一、法的概念的争议
1.争议的焦点:法律与道德有无本质上的必然的联系。
2.法律实证主义:法与道德本质上有联系。权威性制定和社会实效。
①以权威性制定为首要定义因素的是分析主义法学,代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。恶法亦法。
②以社会实效为首要定义要素的是法社会学和法现实主义。
3.非实证主义理论:法律与道德本质上有联系。内容的正确性、社会实效性要素和权威性制定。
①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素,以传统的自然法理论为代表,恶法非法。
②以三要素同时作为法的定义的要素,被称为超越自然法学与实证主义法学的“第三条道路”如阿列克西。
二、法的本质:正式性、阶级性和社会性。特别注意: 
 1.法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现三方面。
 2.法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性,同时具有高度的统一性和极大的权威性。
 3.法的本质最终体现为法的社会性或曰法的物质制约性。法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的;国家不是在创造法律,而只是在表述法律。
三、法的特征:大纲规定法一共有六个特征,注意以下重要问题: 
1.规范性的含义:①对象的不特定性;②时间的前瞻性;③适用次数的反复性
2.普遍性(①在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力和约束力。②法律面前人人平等;③法律的内容与人类的普遍要求相一致,但法律也有民族性和地域性。④法律的普遍性以属地主义原则为基础,而其他社会规范的普遍性以属人主义原则为基础。)
3.国家强制性(法律是以国家强制力为后盾的)和程序性(法律通过程序保证实现)。就一般情况而言,法律是一种最具外在强制性的社会规范。国家强制力是保证法律实施的最后力量。
4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性,而宗教规范和道德规范具有主要关注义务的单面性。
5、法的可诉性
(1)可争讼性。即:任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范,才能担当作为人们争讼标准的角色。
(2)可裁判性(可适用性)。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。
 四、法的作用:考试的重点在法的五个规范作用的对象和法的作用的局限性。
1.规范作用的对象
(1)指引作用:本人的行为;评价作用:他人的行为;预测作用:相互行为;教育作用:一般人的行为;强制作用:违法犯罪行为。
(2)指引以指引的对象是否特定,可分为个别指引和规范性指引,规范性指引以行为人是否具有选择的自由分为有选择的指引和确定性指引。
2. 成文法局限性及其克服
从“法律是人们行为的规范”,可知:
(1)法律应该是前在的,法律应该在行为之前存在,今天的法只能用来要求人们明天的行为,而不能用来要求人们昨天的行为,故法(不溯及既往 )。
(2)法律不能模糊不清,否则人们会无所适从,所以法律应该是( 确定的)。
(3)前在的、确定标准,导致了行为的后果是(  可预测性 )。
(4)法律不能朝令夕改,变动不居,否则人们会无所适从,故法律应该是(稳定的 )。
(5)法律不能互相矛盾,故法律应该是(统一的)。
(6)法律是不特定的人的行为标准,所以法律不应该之关注人的行为的个别性,而要关注行为及条件的共性,故法律应该具备( 一般性 )。
(7)法律不能秘而不宣,法律应当是公开的,故法律应该具备(公开性)
(8)法律不能强人所难(可操作性)
但是:
(1)法律应该是前在的,但是立法者的预见能力是有限的,故法律可能是(有空白或漏洞的);
(2)法律应该是确定的,但大多数语言是多义的,故法律可能是(不确定的);
(3)法律应该是稳定的,但社会关系是频繁变化的,故法律可能(滞后的);
(4)法律应该是一般的,但是案件是个别的,故法律可能是(僵硬的),从而个案不正义。
 法律的滞后性有两种情形:
(1)立法滞后:导致法律空白或者漏洞
 (2)法律内容滞后:导致合法而不合理
综上所述,法律的局限性有:空白;不确定;僵硬。
五.法的价值:
1、价值判断和事实判断:
(1)事实判断是一种描述性判断,是关于客体实际上是什么的判断,而价值判断是一种规范性判断,是关于客体应该是什么的判断。
(2)客观世界是由事实构成的,价值是判断者附加在客体之上的,不同的主体其价值观不同,故对同一客体会做出不同的价值判断,因此,价值判断具有主观性。
(3)法律作为一种规范,它是立法者从自己的价值体系出发,做出的关于人应该如何行为的判断,故,法律规范为价值判断。
(4)根据三段论的推理规则,如果大前提是价值判断结论必然为价值判断,故在法律实施过程中,一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。
(5)在法律的实施过程中,对案件事实的认定总体上属于事实判断,但是认定案件事实离不开证据,一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。
2、价值的种类:秩序、自由、正义。重点掌握:
(1)对秩序的追求即对法的安定性的追求,法的安定性有两层含义:
①法律本身的安定性,即法律的稳定性、确定性、可预测性等;
②通过法律所达到的社会秩序本身的安定性,即社会的有序性。
(2)自由与法律的关系,及其何时及何种情况下可以对自由进行限制。限制自由的理论有:伤害原则、冒犯原则、法律家长主义原则、法律道德主义原则等。
(3)正义的核心是平等。正义是法的目的,对正义的追求可以称为对合目的性的追求。
3.价值冲突的解决原则:
(1)价值位阶原则:价值排序:自由>正义>秩序
(2)个案平衡原则:兼顾各方利益,实现个案平衡
(3)比例原则:为了某一较高的价值而要对某种较低的价值进行限制,不能超过必要的限度。
六.法的要素
 l法律规则
(1)逻辑结构(由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成,在逻辑上缺一不可,但是在具体的法律条文中三部分都是可以被省略的。)
(2)法律规则与语言
①法律规范语言的依赖性;②法律人适用的是法律语句所表达的意义;③语言的意义具有歧义性和模糊性,故法律需要解释,也因为此法律是开放的。④表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句,根据规范语句所运用的助动词不同,可以分为命令句(必须、应该、禁止等词)和允许句(可以)。⑤并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达,也可以使用陈述语句或者陈述语气表达。
(3)法律规则的分类 
①授权性规则/义务性规则,是根据规则内容规定的不同进行的划分。授权性规则又可分为权利性规则和职权性规则;义务性规则可分为命令性规则和禁止性规则。
②确定性规则/委任性规则/准用性规则,是根据法律规则内容的确定性程度的不同进行的划分。
③强制性规则/任意性规则,是根据规则对人们行为规定和限定的范围和程度的不同进行的划分。
2法律原则
(1)公理性原则/政策性原则,是根据法律原则产生基础的不同进行的划分。公理性原则是被普遍接受的、具有普适性的,而政策性原则具有民族性和地域性。
 (2)基本原则/一般原则,是根据法律原则对人的行为及其条件之覆盖的宽窄和适用范围大小进行的分类。
(3)实体性原则/程序性原则,是根据法律原则涉及的内容和问题不同进行的分类。
3.法律规则和法律原则的区别:
        法律规则              法律原则
内容 一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成,其内容明确而又具体,法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性,目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量” 法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注他们的个别性,其要求比较笼统模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准,为法官的自由裁量留下了一定的余地
适用
范围   某一类行为 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广
适用
方式 以“全有或全无”的方式适用于个案当中,要么适用,要么不适用。 不以全有或全无之方式应用于个案,不同的法律原则具有不同的强度,而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。
4.法律原则适用的条件和方式
1、法律原则适用的条件
为了保障法律的客观性和确定性,必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲,法律原则的适用必须符合下列条件:
A、穷尽法律规则,方得适用法律原则。
B、除非为了进行个案平衡,实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
C、更强理由
七、法律部门与法律体系
 1.法律部门,也叫部门法,划分标准是调整对象(主要标准)和调整方法(次要标准)。    
 2.法律体系 :(一国国内,现行的法律,内在和谐一致)   
八.法律权利和法律义务:
1.权利和义务是一切法律规范、法律部门,甚至整个法律体系的核心内容。
 2.法律权利与法律义务的联系
  (1)从结构上看,一方的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。
(2)从数量上看,权利和义务的总量总是相等的;
(3)从产生和发展来看,两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程;
 (4)从价值上看,两者代表了不同法律精神;等级特权社会遵循义务本位;民主法治社会遵循权利本位。
九、法律渊源及其相关概念
(一)法律条文:法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文,规范性条文是表示法律规范(包括规则和原则)的条文,而非规范性条文是表述法律技术性规定等的条文。法律条文与法律规范尽管存在形式与内容的关系,但不是一一对应的关系。
(二)规范性法律文件    
 1.规范性法律文件与非规范性法律文件:二者的区分在于是否其有规范性;规范性的含义包括对象的不特定性、效力的普遍性和反复适用性。
 2.规范性法律文与法律部门的关系:不是一一对应的关系。
 (三)法律渊源
1.正式渊源与非正式渊源
(1)分类标准:是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
(2)正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。
(3)非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。
(4)在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:“先正式渊源,后非正式渊源”。但是这个原则仅适用于裁判民事案件。
2.非正式渊源对正式渊源发挥弥补作用。
3.我国法的非正式渊源主要有:
(1)习惯   (2)判例  (3)政策
(四)正式的法律渊源的效力原则
1、效力原则
(1)不同位阶的法律:上位法优于下位法
(2)同一位阶:
 ①同一机关制定:新法由于旧法;特别法优于一般法;新一般与旧特别由制定机关裁决。
②不同机关制定
Ⅰ地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时:由国务院提出处理意见,国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规,国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。
Ⅱ 部门规章之间,部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致,由国务院裁决
Ⅲ 授权法规与法律之间对同一问题规定不一致,由全国人大常委会裁决。
Ⅳ较大的市的地方性法规与省级人民政府的规章不一致,由省级人大常委会做出处理决定。
十.法的效力
1.法的效力的含义: 法的效力,可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力,二者之间的区分主要看有没有普遍性。
2.法的效力的分类:对人、对事、空间、时间效力,其中对人效力和对事效力高于空间效力和时间效力。解决对人效力的原则有四:属人主义、属地主义、保护主义、折衷主义。这其中最容易弄错的是把属地主义误解为解决法的地域效力。中国的法律对中国公民、在中国境内的外国人和无国籍人、在中国境外的外国人和无国籍人均可发生效力。
3.法的溯及力:
(1)法的溯及力,也称法律溯及既往的效力,是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力,这就是“从新原则”;如果不适用,就没有溯及力,“从旧原则”。
(2)从法的安定性和限制公共权力的角度出发,现在法治国家通行的原则是“法不溯及既往”,即“从旧”,但是当新法更有利于人权保障时则“从新”。
十一、法律关系
(一)法律关系的概念: 重点注意它的合法性,这是它与其他社会关系区别的关键。合法性指的是指这个法律关系有法律依据、符合法律规定。
(二)法律关系的分类
1.调整性法律关系/保护性法律关系(根据法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同)。
2.纵向(隶属)法律关系,横向(平权)法律关系(根据法律主体在法律关系中的地位以及法律主体权利义务的强制性程度不同)
3.单向(单务)法律关系/双向(双务)法律关系/多向(多边)法律关系(复合法律关系)(按照法律主体的多少及其权利义务是否一致)
4.第一性法律关系(主法律关系),第二性法律关系(从法律关系)(根据相关的法律关系的作用和地位的不同)
(三)法律关系的构成要素:主体、客体、内容
应该注意:1.那些人或者组织可以成为我国法律关系的主体。2.我国法律关系的客体(物、人身、智力成果、行为结果)。
(四)法律事实(法律事件和法律行为):
1.事件和行为的区别关键在于是否以法律关系当事人的意志为转移。注意是当事人的意志而不是人的意志。
2.法律事实意义上的法律行为。包括合法行为和违法行为、善意行为和恶意行为。
 3.事实构成,是指引起同一法律关系产生、变更或者消灭的两个或者两个以上的法律事实构成的整体。
十二.法律责任与法律制裁
(一)法律责任的产生原因:违法行为;违约行为;法律的规定。所以注意以下说法:(1)有违法行为必然有法律责任;(2)有法律责任,未必有违法行为。
(二)法律责任的竞合:
1.法律责任竞合的特点:一主体、一行为、多个规范、多个责任。
2.法律责任竞合的处理:
(1)不同部门的法律责任竞合:按重者处之;折抵。
(2)侵权责任和违约责任的竞合理论有争议,做法不相同。
(三)归责的四个基本原则中掌握:
1.责任法定原则要求:法律责任作为一种否定性的法律后果应当由法律规范预先规定,包括在法律规范的逻辑结构之中,当出现了违法行为或法定事由的时候,按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。严格的责任法定原则必然禁止:溯及既往型法律和类推适用。
2.公正原则的要求:①对任何违法、违约行为都要追究相应的责任;②责任与违法或损害后果相均衡;③综合考虑使行为人承担责任的多种因素,做到合理地区别对待;④依法律程序追究法律责任;⑤公民在法律面前一律平等,对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任。
(四)法律责任的免除注意免责事由:时效经过、不诉、协议、自首、立功、履行不能、自助行为、人道主义。
(五)法律制裁:注意:法律制裁是被动承担法律责任的方式;有法律制裁一定存在法律责任,但是有法律责任不一定导致法律制裁。
十三、 立法
1.制定,认可;对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
2.立法体制:立法权限的划分,立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的,一元多层次的。
3、立法程序:参见《立法法》相关条文。
4.关于 改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限注意《立法法》第88条,根据该条,可总结如下规律:
              人大对其常委会 
领导关系      上级行政机关对下级行政机关     改变或撤销:“不适当的文件”
            行政机关对其工作部门
              
上级权力机关对下级权力机关                  中央:“不合法”
监督关系                                   撤销
             权力机关对行政机关                        地方:“不适当”
 
 
    【注意】 除上图外,应该掌握以下内容,因其在规律之外:                            
省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会批准的不适当的地方性法规。
5.备案
基本规律:下位法报上位法的制定机关备案。
限制性条件:
(1)各级人大不接受备案。
(2)全国人大常委会不接受规章的备案。
(3)被批准的文件由批准机关报其他上位法制定机关备案。
(4)宪法、法律、自治区的自治条列和单行条列无需备案。
(5)授权法规报授权决定规定的机关备案。
(6)在公布后的30日内备案。
6审查要求与审查建议
⑴提出的主体
①两央(国务院、中央军事委员会)、两高(最高人民法院、最高人民检察院)、一委(省级人大常委会)认为法规类文件(行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例)同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
②上述5个主体以外的主体提出的被称为审查建议,对于审查建议先由由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
 (2)审查的程序
①全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。
②全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的,可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定
 
十四、 法的实施与法的实现
 (一)法律实施的方式:执法、司法与守法
(二)执法与司法的区别(主体、内容、程序性要求、主动性程度)执法权是一种管理权,司法权是一种判断权。
(三)司法的四原则中特别注意:
1.司法的原则(公正、法律面前人人平等、以事实为根据以法律为准绳、依法独立行使职权)
(1)司法公正的意义①它是法的精神的内在要求,公正是法的精神和固有价值:②司法公正是司法机关职能的要求,司法活动的性质本身决定了司法必须公正;③司法机关公正司法是其自身存在的合法性基础。(合法、公正、效益、合理)
(2)法律面前人人平等的含义:①法律对于全体公民无差别的统一适用;所有公民享有同等的权利并承担同等的义务;②权利受到侵害的公民一律毫无歧视而平等地受法律保护;③在诉讼过程中,当事人不受偏袒而平等地享有诉讼权利;④对任何公民的违法行为,都同样的追究法律责任,不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。
(3)以事实为根据,以法律为准绳:事实指的是证据事实,法律语言具有模糊性。
(4)司法机关依法独立行使职权原则:(①司法权的专属性;②行使职权的独立性③行使职权的合法性。)
(四)守法:要注意守法包括积极主动的守法——行使权利,也包括消极被动的守法——履行义务。注意在我国守法之法指广义的法律,也包括特定主体依法做出的非规范性法律文件。
十五、法律适用的一般原理
(一)法适用的目标
法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定,在法治社会,所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求,它的正当性是实质法治的要求。
1.可预测性(依法裁判;合法性;秩序)
2.正当性(正义;可接受性;合理性)
3.法的可预测性和法的正当性之间的关系
法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。法律人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说,法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说,首先理当崇尚的是法律的可预测性。
(二)法律适用的步骤
1.整体上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程,首先要查明和确定案件事实,作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准,从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。
2.在实际的法律生活中,法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为,他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程,而是一个在法律规定与事实之间的循环过程,即目光在事实与规范之间来回穿梭。
3.法律解释对于法律适用来说不是可有可无的,而是必要的,是法律适用的基础。
4.法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后,他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。
(三)内部证成与外部证成的区分
1.法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面:一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的,另一方面,推导法律结论所依赖的前提是合理的,正当的。前者为内部证成,后者为外部证成。
2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的,
①外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中,这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。
②法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论,而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。
③因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则,即法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持,但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地的推出的,就是不正当或不合理的前提。
十六、法律解释与法律推理
1.在法律解释的特点中注意解释的价值取向性和解释学循环。
2.分类 (1)  根据解释主体和解释效力的不同,分正式解释与非正式解释,二者的区别在于是否具有普遍的约束力。
3.法律解释的方法:
①文义解释和立法者的目的解释是使法律使用者在做法律决定时严格受制于制定法,相对于其他解释方法这两种解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。
②历史解释和比较解释容许法律适用者在做法律决定时可以参酌历史法律经验和其他国家或社会的法律经验。
③体系解释有助于维护特定国家法律秩序的统一,从而保障法律适用的一致性。
④客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要相一致,从而使法律决定具有最大可能的正当性。
4. 法律解释方法的位阶
(1)在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果,这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的方法是在各种法律解释之间确立一个位阶关系。
(2)现在大部分法学家都认可下列位阶:
 文义解释 → 体系解释  → 立法者的目的解释  → 历史解释  →比较解释  → 客观目的解释
(3)上述位阶关系是相对的不是绝对的,在具体案件中可能会有不同。但是法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间优先性关系时,必须要予以充分论证,即只有存在更强理由的情况下,法律人才可以推翻那些有限性关系。
5.司法解释从严格意义上不属于法的渊源。注意《监督法》第31、32、33条
(1)两高的司法解释应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
(2)对司法解释的审查要求和审查建议:
①两央、一高、一委提出审查要求,对于审查要求必须送专门委员会审查  
②其余主体提出审查建议。(先研究必要时再送) 
(3)审查的程序
法律委员会和有关专门委员会经审查认为两高的解释同法律规定相抵触,而两高不予修改或者废止的,可以提出要求两高予以修改、废止的议案,或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案,由委员长会议决定提请常务委员会审议。
6.《立法法》的四十二条,需要法律解释的情况,及四十三条法律解释的提案主体(两央、两高、两委)。
 7.法律推理:
(1)演绎推理:从一般到个别,三段论。内部证成与外部证成。
(2)归纳推理:从个别到一般,归纳的不完性。
(3)类比推理:从个别到个别的推理,是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的,从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。
(4)设证推理:从一个已知的一般规律加上各种已知的特殊中,推断出未知的特殊。
十七、法律传统与法律意识
1.法律意识:人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式。法律意识本身在结构上可以分为两个层次:法律心理(感性认识)和法律思想体系(理性认识)。
2.法律文化分为法律设施、法律制度和法律观念三个层面,其中,法律意识是法律文化最内在的深层次因素。
3.法律意识在以下三个方面发挥重要作用:(演进过程中;现实的法律创制过程;在法的实施过程中。)
十八、法的起源(三根源;三标志;三规律):
 1.法产生的主要标志:(1)特殊公共权力系统即国家的产生;(2)权利义务观念的形成;(3)法律诉讼和司法的出现。
2.法产生的一般规律:(1)个别调整——规范性调整——法的调整;(2)习惯——习惯法——制定法;(3)与宗教规范、道德规范混同——相对独立发展
十九、法的继承与法的移植
1.法的继承:不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,继承的内容有:法律术语、技术、形式;有关社会公共事务管理的规定;反映市场经济规律的法律原则和规范;反映法的一般价值的原则。
2.法的移植:同一时期不同的国家和地区法律之间的借鉴与吸收。
二十、法系
1.法系:法系划分的理论依据是法的历史传统(主要标准)和外部特征。
 2.大陆法系和英美法系
(1)  大陆法系,以罗马法为基础,英国的苏格兰、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省,也属于大陆法系。
(2) 英美法系:是指以英国中世纪的法律,特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。以日尔曼法为历史基础。   
(3)大陆法系与英美法系的区别:思维模式的特点、法的渊源、法的分类、诉讼程序、法典编纂、法院体系、法律概念、法律适用技术和法律观念。
二十一、法的现代化
1.法的现代化的种类:
(1) 内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新,这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。
(2)外源型法的现代化是指在外部环境影响下,社会受外力冲击,引起思想、政治、经济领域的变革,最终导致法律文化领域的变革。具有以下特点:a、被动性;b、依附政治、经济变革;c、反复性。
(3) 中国法的现代化四特征:
①.由被动接受到主动选择;
②由模仿民法法系到建立由中国特色的社会主义法律制度;
③法的现代化的启动形式是立法主导型;
④法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域内斗争激烈。
 二十二、法治
1.法制:(1)社会主义法制是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一。核心是依法办事。社会主义法制的基本要求是“有法可依,有法必依、执法必严、违法必究”。
2.法治要求:(1)法律具有最高的权威性;(2)法律全方位的介入社会生活;(3)法律具有正当性:民主;自由;确定性和可预测性。
3.社会主义法治国家的思想条件:
 (1)法律至上 
(2)权利平等(不仅包括法的实施平等,还包括立法上的平等;平等要求反对特权)。
(3)权力制约(国家权力在其运行的同时必须受到其他国家权力制约;权力制约是依法界定权力之间的关系,使权力服从法律)。
(4)权利本位(①在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的。 ②在法律权利与法律义务之间.权利是决定的、起主导作用的(权利创设义务,义务的设定是为维持权利或公共利益需要并经过必备的法律程序通过)。
二十三.法与社会的一般理论
1.社会是法律的基础,法律调整社会;
2.和谐社会
(1)特点:民主法治;公平正义;充满活力;诚信友爱;安定有序;人与自然和谐相处。
(2)建立和谐社会必须确立实质正义、理性法治、创新法律对社会的调整机制。
二十四、法与科学技术
科技进步对法在以下方面产生影响:(1)立法;  (2)司法;  (3)法律思想;  (4)法律方法论.
二十五、法与道德 
1.法与道德的联系:  ①本质联系“恶法非法”(自然法学派)、与“恶法亦法”(分析实证主义法学);②内容联系:法律是最低限度的道德是共识;但是什么是最低限度的道德存在争论。③功能上联系,法律主治(肯定性、普遍性、严格的程序性、较强的操作性)。
2.法与道德的区别( ①形成方式:②行为标准:③存在形态;④调整对象:⑤运作机制程序:⑥强制方式;⑦解决方式)
3. 能否用法律的手段——特别是刑法的手段——强制推行某些道德?
(1)道德可以分为普遍道德和特殊道德。普遍道德指的是绝大多数人都信仰的,维系一个社会存在所必不可少的道德规范,如尊重他人的财产和生命、礼貌待人等,而特殊的道德指的是仅为特定的群体所信仰而不一定为其他群体所信仰的道德观念。
(2)对于普遍的道德观念,当然可以用法律——特别是刑法的手段——强制推行。
(3)对于特殊的道德观念,则不可用法律强制推行,因为在一个价值多元、民主开放的社会中,如果用法律的手段强制推行某种道德观念,势必会造成对其他道德观念的压制,这本身就是一种专制。故,在民主法治社会中,一个人只要不违反法律、不伤害他人,就应该有做在某些主体看来不道德的事情的权利。
(4)“法律不强人所难”。有些道德规范给人们的行为提出了更高的要求,如见义勇为、见死要救等,这些道德规范以纯粹的利他主义做基础,大多数人是做不到的。因此,也不宜以法律强制推行。
二十六、法与宗教
1.宗教与法律都属于社会规范,都是控制社会的手段,都使“人心向善”。但是宗教的覆盖面大于法律,以义务性规范为主体。
2.宗教可以推动立法、影响司法程序(如宣誓)、提高守法的自觉性。
二十七、法与人权
1.人权的要素:自由(内容要素)与平等(形式要素);
2.人权是判断法律善恶的标准;法律是人权的体现和保障。
 
中 国 宪  法
第一部分 基本理论
一、宪法的特征与本质
1.特别注意把握宪法的根本法特征;注意宪法具有最高效力和宪法的制定、修改程序严格都是针对成文宪法而言的;
2宪法具有最高效力有三个方面的含义:①宪法是制定普通法律的依据,普通法律是由宪法派生的。②任何普通法律法规都不得与宪法的原则和精神相违背。③宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。
3.宪法最主要、最核心的价值在于,它是公民权利的保障书;宪法的基本出发点是保障公民的权利与自由;就宪法的基本内容看,保障公民权利始终处于核心、主导地位。
4.宪法的本质在于它是各种政治力量对比关系的集中表现。
二、宪法与宪政
特别注意以下命题(宪政的四要素):(1)宪政以制宪为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的的政治形态;(2)宪法实施是建立宪法宪政的基本途径;(3)建立有限政府是宪政的基本精神(具体化为两项宪政原则:一是国家权力的行使必须是人们通过宪法授予的,不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力;二是国家权力不得侵犯宪法所规定的公民的基本权利,而且有义务保障公民权利的实现);(4)权利制约权力是宪法的核心;(5)树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。
三、宪法的传统分类
1.刚性宪法与柔性宪法,成文宪法与不成文宪法都是英国学者蒲莱士所提出的;
2.成文宪法的理论基础是社会契约论,美国1787年宪法是典型的成文宪法;不成文宪法由宪法性法律、宪法判例和宪法惯例所构成,英国是典型的不成文宪法的代表性国家。
3. 刚性宪法与柔性宪法的划分依据是有无严格的制定、修改机关和程序
4.钦定宪法的基本原则主权在君;民定宪法的基本原则:人民主权。协定宪法有1215年的《大宪章》,1830年《法国宪法》。
四、宪法的基本原则:
宪法的基本原则有人民主权原则、基本人权原则、法治原则和权力制约原则。注意以下几点:(1)主权是国家的最高权力,1776年美国《独立宣言》宣布政府的正当权力须得自被统治者的同意,1789年法国的《人权宣言》宣布整个主权的本源主要寄托于国民(2)权力制约既包括公民权利对国家权力的制约,也包括国家权力对国家权力的制约;(3)在资本主义宪法,权力制约原则主要表现为分权原则,在社会主义宪法则主要表现为监督原则。
五、宪法的作用
(一)宪法的一般功能
1.确认(经济基础;权力归属;法制统一;基本价值目标与原则);2、保障(人权和民主制度)功能;3、限制(国家权力)功能;4、协调(不同主体)的利益关系。
(二)宪法在建设社会主义法治国家中的作用
1.宪法在立法中的作用:(1).确立社会主义法律体系的基本目标;(2)确立了立法统一的基础;(3)宪法确立了解决法律内部冲突的基本机制;(4.)宪法是立法体制发展与完善的基础与依据。
2.宪法在执法中的作用:宪法是执法的基础与原则。
3.宪法在司法中的作用:(1)宪法是检察权和审判权的来源;(2)宪法规定了司法机关活动的基本原则
4.宪法在守法中的作用:认真遵守宪法、树立宪法意识是提高守法意识的重要内容。
六、宪法渊源
1.纵观世界各国宪法,宪法的渊源主要有成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例和国际条约、国际习惯。作为部门意义上的宪法,我国的宪法渊源有成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例和国际条约、国际习惯。
2.宪法典由序言、正文、附则三部分构成。附则具有特定性和临时性的特点。我国1982年宪法由序言和四章正文构成,共138条。
3.宪法规范具有根本性、最高权威性、原则性、纲领性、相对稳定性。宪法规范可分为确认性规范、禁止性规范、权利性规范与义务性规范、程序性规范。其中确认性规范以肯定性规范为特征,可分为宣言性规范、调整型规范、组织性规范、授权性规范。
4.宪法与条约:美国、俄罗斯宪法规定条约的效力高于宪法。
七、人民代表大会制度的概念
我国的政体是人民代表大会制度,人民代表大会制度是我国实现社会主义民主的基本形式,是我国的根本政治制度。
注意以下论断:(1)国家的一切权力属于人民(即人民主权原则)是人民代表大会制度的逻辑起点;(2)选民民主选举代表是人民代表大会的前提;(3)以人民代表大会为基础建立全部国家机构是人民代表制度的核心;(4)对人民负责、受人民监督是人民代表大会制度的关键。
八、国家结构形式概述
政府组织形式(即政体)是从横向的角度把握国家政权体系,国家结构体系是从纵向角度把握。现代国家的国家结构形式主要有单一制和联邦制。单一制和联邦制最实质的区别在于国家权力的来源不同:在单一制下,地方权力来自中央;在联邦制下,联邦中央权力来自个成员单位。
特定国家究竟采取何种结构形式取决于很多因素,其中最主要并起决定作用的是统治阶级的需要;历史因素和民族因素是影响国家机构形式的其他因素中最主要的因素。
九、我国国家机构的组织和活动原则
我国国家机构的组织和活动原则包括民主集中制原则、社会主义法治原则、责任制原则、联系群众为人民服务原则和精简和效率原则。
责任制原则在不同的国家机关内部,由于机关性质的不同而有不同的表现。各级人大及其常委会、人民法院、人民检察院实行体负责任;各级行政机关和军事机关实行首长个人负责制。
十、宪法实施保障
1.宪法实施保障的体制主要有三种:起源于美国的由司法机关负责保障的体制;起源于英国的由立法机关负责保障的体制;起源于法国的由专门机关负责保障的体制,其中法国设宪法委员会,德国设宪法法院。宪法委员会起源于1799年法国宪法设立的护法元老院。宪法法院的设立来源于凯尔森的理论。
2.宪法实施保障的基本方式包括事先审查、事后审查、附带性审查和宪法控诉。
3.在我国,由全国人大和全国人大常委会保障宪法实施;我国存在事先审查(与规范性法律文件的“报批性”对应)和事后审查(与规范性法律文件的“报备案”对应)。
第二部分  宪法总纲、宪法修正案和公民基本权利义务
一、宪法总纲
宪法第9、10条,把握哪些自然资源专属于国家,哪些可以为集体所有。矿藏、水流、城市的土地专属于国家所有。
宪法第11条,结合《宪法修正案》把握国家对个体经济、私营经济政策的演变。(1988年:补充;引、监、管);(1999年:组成部分;引、监、管);(2004年:鼓励、支持、引导;依法监督和管理。)
二、宪法修正案
注意相关问题修正的变化:国家对个体经济等非公有制经济实行的政策变化;国家指导思想的修正变化;国家土地制度的修正变化;农村体制的修变化;人大每届任期的修正变化;
涉及法治、基本权力方面的修正变化。
三、公民的基本权利与义务
1、宪法第35条,把握政治自由的范围:言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
2、宪法第39条,把握侵犯住宅的方式:非法搜查、非法侵入。
3、宪法第40条,把握通信权在何种条件下受到法律限制。(国家安全、追查刑事犯罪;公安机关和检察机关)
4、宪法第41条,把握批评建议以及申诉、控告和检举权的对象。(注意“任何”与“有关”二词的运用)
5、宪法条42、43、46条,注意劳动权(公民)、休息权(劳动者)、教育权(公民)享有的主体。
6、宪法第45条,注意享有物质帮助权的享有条件。(年老、疾病、丧失劳动能力)
7、宪法第47条,把握文化自由的范围。(科学研究、文学艺术创作和其他文化活动)
8、宪法第48条,注意妇女平等权适用的方面。(政治、经济、文化、社会的和家庭)
9、宪法第50条,注意国家对华侨(正当)和归侨、侨眷(合法)保护的不同程序。
四.公民的基本权利与义务理论
(一)基本权利效力的特点:广泛性;具体性;现实性;可诉性;
(二)基本权利效力的体现:基本权利的效力直接拘束国家权力是现代宪法普遍确认的一项原则,同时也是宪法的基本功能之一。
(三)限制基本权利的目的:维护社会秩序;保障国家安全;维护公共利益。
(四)限制基本权利的基本形式
1.基本权利的内在限制。
2.宪法和法律的限制。
第三部分   民族自治地方、特别行政区、基层群众自治组织
一、民族自治地方
1、民族自治地方的范围,特别注意不包括民族乡(宪法112)。
2、自治机关只包括人大和人民政府,不包括人民法院和人民检察院(宪法112)。
3、民族自治地方的人大常委会主任和副主任中有实行民族区域自治的民族的公民即可(宪法113);民族自治地方的政府正职领导人员必须是实行民族区域自治的民族的公民(宪法114)。人民政府的其他组成人员以及自治机关所属工作部门的干部,也要合理配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员,民族地方的法院和检察院领导成员和工作人员中,也应该有实行区域自治的民族人员。
4、自治条例和单行条例(宪法116、立法法66)
(1)自治条例和单行条例只能由民族自治地方的人大制定,其人大常委会无权;
(2)自治条例和单行条例必须报相应的机关批准;
5、公安部队(宪法120),特别注意应报国务院批准。
6、变通或停止执行(民族区域自治法20),必须报清该上级国家机关批准;同时,该上级国家机关应当在受到报告之日起六十日内给予答复(注意期限)。
二、特别行政区(以《香港特别行政区基本法》为例)
1、第2条,把握特别行政区的自治权范围。(行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权,根据中央人民政府的授权处理外交事务。)
2、第8条,把握特别行政区“原有法律”保留的条件。
3、中央人民政府对特别行政区行使的职权(13、14、15、18、19)特别注意中央人民政府在香港特区任命的人员只包括行政长官和政府主要官员;而在澳门还包括检察长。
4、特区立法及对其监督(第17条)
(1)立法会的法律只须报全国人大常委会备案,无须报中央人民政府备案;
(2)全国人大常委会对立法会法律的处理方式是“发回”,而非“撤销”。“发回”的效果是“立即失效”,但“失效”,除特别行政的法律有特别规定的外,不溯及既往。
(3)全国人大常委会对立法会法律审查的标准只限于:基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款。
5、特别行政区的法律制度(第18条)
(1)在特别行政区实施的法律包括“原有法律”、立法会法律和全国性法律。
(2)全国性法律包括:基本法、列入基本法附件三的全国性法律和特殊情况下的在特区实施的全国性法律。
(3)注意把握列入基本法附件三的全国性法律的范围以及增减这些法的程序性要求。(全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区的意见后,可对本法附件三的法律作出增减,任何列入附件三的法律,限于国防外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律)
(4)注意把握在何种情形下,由哪一个机关决定将没有列入基本法附件三的全国性法律在特区实施。(战争状态;紧急状态;国务院)
6、第19条,注意把握特区法院如何取得涉及国防、外交等国家行为的事实问题的证明文件。(行政长官就该问题发出的证明文件;行政长官在发出证明文件之前,须取得中央人民政府的证明书)
7、第20条,注意特区可以从中央哪些机关获得权力。
8、第43条、44条注意行政长官的法律地位和负责的对象(中央人民政府和香港特别行政区),以及其任职条件。
香港特区行政长官 澳门特区行政长官
年满40周岁 年满40周岁
在香港通常居住连续满20年 在澳门通常居住连续满20年
在外国无居留权 无此限制
永久性居民中的中国公民 永久性居民中的中国公民
9、第61条,注意政府主要官员的任职条件,政府对立法会负责
香港主要官员 澳门主要官员
在香港通常居住连续满15年 在澳门通常居住连续满15年
在外国无居留权 无此限制
永久性居民中的中国公民 永久性居民中的中国公民
10、特区立法会
(1)立法会由特区永久性居民组成(第67条);香港特区立法会议员均由选举产生(第68条),但澳门特区的立法会议员部分由行政长官委任(澳第50条第7项)。
  香港特区立法会 澳门立法会
议员资格 在外国无居留权的永久性居民中的中国公民,非中国国籍的永久性居民和在外国有居留权的永久性居民担任议员的比例不超过全体议员的20% 永久性居民
产生方式 选举产生 多数议员由选举产生
议员的司法豁免 在出席会议时和赴会途中不受逮捕    非经立法会许可不受逮捕,但现行犯不再此限
(2)注意立法会主席的任职条件(香港第71条;澳门第72条)。
香   港   澳     门
年满40周岁 无特殊年龄要求
在香港通常居住连续满20年 在澳门通常居住连续满15年
在外国无居留权 无此限制
永久性居民中的中国居民 永久性居民中的中国居民
 (3)立法会行使立法权、财政权(通过财政预算案由行政长官报中央人民政府备案。)监督权(特别注意弹劾行政长官:香港1/4,澳门1/3议员联合动议,终审法院首席法官(澳门是院长)组织独立调查委员会调查,2/3议员通过,报中央人民政府决定。)
11、司法机关
A.香港
(1)香港的法官由当地法官、法律界及知名人士组成的独立委员会推荐行政长官任命;
(2)终审法院和高等法院的首席法官有在外国无居留权的永中担任。终审法院的法官和高等法院的首席法官,行政长官任命时必须征得立法会同意并报全国人大常委备案。)
(3)法官的免职条件(无力履行职务;行为不检)(一般法官由行政长官根据首席法官任命不少于三名法官组成审议庭建议)(首席法官免职审议庭由行政长官任命,不少于5名当地法官。)
 B.澳门
 (1)澳门设行政法院,主管行政诉讼和税务诉讼案件,不服行政法院裁决可向中级法院上诉。
 (2)澳门特别行政区的法官由行政长官根据当地法官、律师及其他方面组成的独立委员会推荐,行政长官根据专业资格任命,外籍法官也可聘用。终审法院的院长只能由永中担任;终审法院的院长及法官的任免须报全国人大常委会备案。
(3)法官的免职条件(无力履行职务;行为与职务不相称)(行政长官根据终审法院院长任命的不少于3名法官组成的审议庭的建议免职)(终审法院法官的免职的审议委员会由立法会议员组成。)
12、基本法制解释(第158条)
(1)基本法的解释权属于全国人大常委会,在内地,其解释程序适用《立法法》第二章第四节。
(2)特区法院对基本法也有解释权。
(3)注意把握终审法院提请全国人大常委会解释基本法的问题(提请解释的条件、提请解释的对象以及全国人大常委会解释的效力)
13、基本法的修改(第159条),注意把握基本法修改提案权的主体:全国人大常委会、中央人民政府、香港特别行政区(两个2/3+行政长官同意)
14、永久性居民和非永久性居民
 香港特别行政区永久性居民为:
 (一)在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民;
 (二)在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民;
 (三)第(一)、(二)两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女;
 (四)在香港特别行政区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港、在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人;
 (五)在香港特别行政区成立以前或以后第(四)项所列居民在香港所生的未满二十一周岁的子女;
 (六)第(一)至(五)项所列居民以外在香港特别行政区成立以前只在香港有居留权的人。
  以上居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。
  香港特别行政区非永久性居民为:有资格依照香港特别行政区法律取得香港居民身份证,但没有居留权的人。
三.基层群众自治性组织
(一)村委会
1.村委会设立、撤销与范围调整的程序
村委会的设立、撤销、范围调整,由乡、民族乡、镇的人民政府提出,经村民会议讨论同意后,报县级人民政府批准。
2.村委会的组成与罢免
(1)村委会由主任、副主任和委员共3至7人组成
(2)由年满18周岁未被剥夺 政治权利的村民直接选举产生;
(3)村委会的组成人员中妇女应当有适当名额,多民族村民居住的村应当有人数较少的少数民族成员。
(4)村委会每届任期三年,可连选连任。
(5)本村五分之一以上有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表联名,可以提出罢免村民委员会成员的要求,并说明要求罢免的理由。被提出罢免的村民委员会成员有权提出申辩意见。罢免村民委员会成员,须有登记参加选举的村民过半数投票,并须经投票的村民过半数通过。
3.村委会的下属委员会
(1)村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。
(2)人口少的村的村民委员会可以不设下属委员会,由村民委员会成员分工负责人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等工作。
(3)村委会还可以分设村民小组,组长由村民小组会议推选。
4.村民会议
(1)村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。 
(2)村民会议由村民委员会召集。有十分之一以上的村民或者三分之一以上的村民代表提议,应当召集村民会议。召集村民会议,应当提前十天通知村民。
(3)召开村民会议,应当有本村十八周岁以上村民的过半数,或者本村三分之二以上的户的代表参加,村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的,依照其规定。 
(4)召开村民会议,根据需要可以邀请驻本村的企业、事业单位和群众组织派代表列席。 
5.村民代表会议
(1)人数较多或者居住分散的村,可以设立村民代表会议,讨论决定村民会议授权的事项。
(2)村民代表会议由村民委员会成员和村民代表组成,村民代表应当占村民代表会议组成人员的五分之四以上,妇女村民代表应当占村民代表会议组成人员的三分之一以上。 
(3)村民代表由村民按每五户至十五户推选一人,或者由各村民小组推选若干人。村民代表的任期与村民委员会的任期相同。村民代表可以连选连任。 
(4)村民代表会议每季度召开一次。有五分之一以上的村民代表提议,应当召集村民代表会议。 
(5)村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开,所作决定应当经到会人员的过半数同意。
(6)村民代表应当向其推选户或者村民小组负责,接受村民监督。
6.村民委员会与村民会议、村民代表会议的关系
(1)村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作。
(2)村民会议审议村民委员会的年度工作报告,评议村民委员会成员的工作;有权撤销或者变更村民委员会不适当的决定;有权撤销或者变更村民代表会议不适当的决定。 
(3)村民会议可以授权村民代表会议审议村民委员会的年度工作报告,评议村民委员会成员的工作,撤销或者变更村民委员会不适当的决定
7.村民自治章程、村规民约
村民自治章程、村规民约由村民会议制定和修改,并报乡、民族乡、镇得人民政府备案。
(二)居民委员会
1、居委会的设立、撤销、规模调整,由不设区的市、市辖区的人民政府决定。
2、居委会由主任、副主任和委员共5至9人组成。居委会的成员可以是本居住地区范围内全体年满18周岁没有被剥夺政治权利的居民选举产生,也可以由每户派出代表选举产生,还可以由每个居民小组选举代表2-3人选举产生,居民委员会每届任期3年,其成员可以连选连任。 
3、居民会议由居住地范围内18周岁以上的居民组成。居民会议可以讨论制定居民公约,报不设区的市、市辖区的人民政府或它的派出机关备案。
 
第四部分  国家机构
一、我国行政区划以及建制与区域划分权限
1、建制与区域划分权限
(1)参见《宪法》第六十二条第十二项、《地方组织法》第一百零七条、国务院《关于行政区划管理的规定》第五条。
  权            限
全国人大 批准省、自治区和直辖市的设置
国务院 批准省、自治区、直辖市的区域划分
批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分
省级人民政府 决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分
根据国务院的授权审批县、市、市辖区的部分行政区域界限的变更
(2)根据《行政区域边界争议处理条例》第六条,民政部是国务院处理边界争议的主管部门;县级以上的地方各级人民政府的民政部门是本级人民政府处理边界争议的主管部门。
二、各级国家机关的设置
1、人大及人大常委会
(1)从乡级到中央均设有人大;
(2)从县级到中央均设有人大常委会:乡级不设人大常委会,但设有专职的乡人大主席、副主席(不得兼任行政机关的职务);
(3)县级人大常委会不设设秘书长,其余各级均设;
(4)县乡两级以上人大不设设专门委员会(宪70、地30);
(5)代表资格审查委员会,从乡级到中央都设有,但是乡级的是设在乡级人大之下,而县级以上的,则是设置在人在常委会之下。
(6)县级以上人大及其常委会可以组织调查委员会。
 
中央 人大 主席团、三个以上代表团、十分之一以上代表
人大常委会 委员长会议或五分之一以上组成人员
 
地方 人大 主席团 、十分之一以上代表
人大常委会 主任会议或五分之一以上组成人员
(7)地方人大代表及其常委会组成人员名额的具体确定机关
地方人大代表及其常委会组成人员,根据选举法和地方组织法的规定,均有计算标准。根据这个计算标准,可以得出法定的总名额,但是实际的总名额仍应由相关机关确定。
 
  确定机关
 
省级 人大 全国人大常委会
人大常委会 本级人大
 
地县级 人大 省级人大常委会确定,报全国人大常委会备案
人大常委会 省级人大常委会
乡     级 县级人大常委会确定,报上级备案
2、人民政府
(1)从乡级到中央都设有人民政府
(2)县级以上的人民政府可以设置工作部门(《国务院组织法》第八条、《地方组织法》第六十四条),注意把握工作部门的设立、撤销或者合并的决定或批准机关。(总理提出,人大或者人大常委会批准;本级人民政府提出,上级人民政府批准,本级人大常委会备案。)
(3)有关人民政府可以设置派出机关(《地方组织法》第六十八条),注意从“设立主体”和“批准主体”两方面把握。
(4)人民政府组成人员中的秘书长只设到地级,县、乡没有。
3、司法机关
地方人民法院分为四级,即基层、中级、高级和最高:地方人民检察院与之相对应。也就是说,除了乡级没有外,其他各级别都有相对应的地方人民法院和人民检察院。
在直辖市,各区、县设有基层人民法院和相对应的人民检察院:在直辖市,设有高级人民法院和相对应的直辖市人民检察院。为保证司法的四级体制,在直辖市还特别设置了中级的人民法院和相对应的人民检察院分院。在某些省份的“地区”也设有中级人民法院和相对应的人民检察院分院。
三、有关国家机关人员的任职条件与任职限制
1、人大常委会组成人员的任职排斥:
人大常委会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务;乡级人大主席、副主席不得担任国家行政机关的职务(《地方组织法》第十四条第二款)。
2、连续任职不得超过两届的限制,限于副总理级别以上的领导人,但军委除外,具体如下:全国人大常委会委员长、副委员长、国家主席、副主席、国务院总理、副总理、国务委员、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长连续任职不得超过两届。(九个职位,两届任职)
四、国家机关领导人产生机制
(一)中央国家机关人员的产生
1、全国人大常委会组成人员
——由全国人大主席团提名,全国人大选举产生。
2、国家主席、副主席的产生(《宪法》第六十二条第四项、《全国人大组织法》第十三条)
——由全国人大主席团提名,全国人大选举产生。
3、国务院组成人员的产生(《宪法》第六十二条第五项、第六十七条第九项)
(1)国务院总理的产生:全国人大根据国家主席的提名,决定国务院总理的人选;
(2)国务院副总理国务委员的产生:根据国务院总理的提名,由全国人大决定;
(3)部长、委员会主任、审计长、秘书长的产生:根据国务院总理的提名,由人国人大或其常委会;
注意:全国人大常委会只有权决定部级干部的人选。
(4)国家主席任命。(国家主席任免的人选仅限于国务院和驻外全权代表。)
4、中央军事委员会组成人员的产生。
(《宪法》第六十二条第六项、第六十七条第十项、《全国人大组织法》第十三条)
(1)中央军委主席由全国人大根据主席团的提名,选举产生;
(2)中央军委其他组成人员由全国人大或者全国人大常委会根据中央军委主席的提名决定入选。
5、最高人民法院和最高人民检察院组成人员的产生
(《宪法》第六十七条第十一~第十二项、《全国人大组织法》第十三条)
(1)最高人民法院和最高人民检察院检察长由人国人大根据主席团的提名,选举产生;
(2)“两高”的其他组成人员由全国人大常委会根据院长检察长的提名任免。(注意这里的用词是任免而非决定)
(二)地方国家机关人员的产生:
1、人民政府
参见《宪法》第一百零一条款、《地方组织法》第四十四条第九、十、十二项。
(1)政府正职领导人员:由本级人大选举和罢免。
(2)政府副职领导人员:由本级人大选举和罢免:在本级人大闭会期间,本级人大常委会可以决定副职领导人员的个别任免和职务撤销。
(3)政府其他组成人员:秘书长和所属工作部门正职领导人员,由政府正职领导人员提名,本级人大常委会决定任免。
2、地方人民法院和地方人民检察院人员的产生
(1)正职领导人员的产生
县级以上各级人大选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院院长,选出或者罢免地方人民检察院院长须报上级人民检察院检察长提请该级人大常委会批准。
(2)其他组成人员的产生
人民法院和人民检察院的其他组成人员由本院院长或者本院检察长提名,本级人大常委会决定任免。
(3)在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院、检察院分院组成人员的产生:
职    务 提名主体 任命主体
法院 院长 省级人大常委会主任会议  
省级人大常委会
副院长、审委会委员、庭长、副庭长、审判员 高级人民法院院长
检察院 检察长、副检察长、检委会委员、检察员 省级检察院检察长
五、《宪法》“国家机构”一章的其他重要法条提示:
1、第58条,注意把握行使国家立法权的机关只有全国人大及其常委会。
2、第60条,注意把握以下几点:(1)完成下届全国人大代表选举的时限要求;(2个月)(2)通过延长本届本国人大任期的决定的人数要求。(人大常委会全体组成人员的2/3)
3、第61条,提议临时召集全国人大会议的主体(如果全国人大常委会认为有必要,或者全体代表的五分之一以上提议);第64条,有权提出宪法修改议案的主体(全国人大常委会;全体代表的五分之一以上)。
4、有关宪法的权限:修改宪法的权限属于全国人大;监督宪法实施的机关有全国人大及其常委会;解释宪法的机关为全国人大常委会。
5.比较第62、67条,全国人大常委会独享的职权的关键词有:全权代表;批废条约;衔级制度、授勋章、特赦、动员、紧急状态(有关决定紧急状态的权限:全国或者个别省、自治区、直辖市的紧急状态由全国人大常委会决定;省、自治区、直辖市的范围内部分地区的紧急状态由国务院决定(67、89)。
6、第70条,注意把握每届全国人大都必须设置的专门委员会。另外根据《全国人大组织法》第35、37条掌握专门委员会的构成和职权。(民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会)
7、第80、81条,特别注意国家主席公布法律,但不公布宪法修正案和法律解释;国家主席只任命国务院组成人员,派遣和召回驻外全权代表。
8、第84条,把握国家主席的缺位补救制度:先由副主席继任;若主席、副主席都缺位的,在补选以前,由全国人大常委会委员长暂代理。
9、第89条,注意以下两点:(1)由国务院规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分;(2)由国务院管理对外事务,同外国缔约和协定。
10、第91条,注意以下三点(1)把握国务院审计署的审计对象;(国务院各部门和地方各级政府的财政收支,对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支)(2)注意审计署是在国务院总理领导下;(3)审计署享有相对独立地位。
11、中央军事委员会的特殊之处(宪法第93、94条):(1)中央军事委员会主席没有任职两届的限制;(2)由中央军委主席对全国人大和全国人在常委会负责,而不是中央军委;(3)中央军委主席只对全国人大及其常委会负责,而不报告工作,因此,质询案不得针对中央军委。
12、第110条,地方各级人民政府不仅对本级人大、人大常委会负责并报告工作,而且必须对上一级人民政府负责并报告工作。
13、注意第61条、第68条和第88条规定的全国人大、全国人大常委会和国务院的会议的召集和主持制度。
第五部分   选举、罢免、辞职和质询
一、人大代表的选举
(一)《选举法》修改的重点内容
1、“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表应当具有广泛的代表性,应当有适当数量的基层代表,特别是工人、农民和知识分子代表;应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例。”
   2、“不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会的组成人员由本级人民代表大会常务委员会任命。乡、民族乡、镇的选举委员会的组成人员由不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会常务委员会任命。“选举委员会的组成人员为代表候选人的,应当辞去选举委员会的职务。”(选举委员会一般由主任1人、副主任若干人、委员若干人组成)
  3、“全国人民代表大会代表名额,由全国人民代表大会常务委员会根据各省、自治区、直辖市的人口数,按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则,以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配。
   4、将第二十五条修改为:“本行政区域内各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。”
   5、“对于公布的选民名单有不同意见的,可以在选民名单公布之日起五日内向选举委员会提出申诉    
  6、选举委员会根据选民的要求,应当组织代表候选人与选民见面,由代表候选人介绍本人的情况,回答选民的问题。
   7、 “选民如果在选举期间外出,经选举委员会同意,可以书面委托其他选民代为投票。每一选民接受的委托不得超过三人,并应当按照委托人的意愿代为投票。”
  8、“公民不得同时担任两个以上无隶属关系的行政区域的人民代表大会代表。” 
(二)选举过程和程序中应该重点注意的内容有:
 1.选区的划分(以居住状况也可以生产单位;工作单位;事业单位划分,每选区选出1-3名代表。)2、选民登记(一次登记长期有效;20日;5日;3日;5日;选举日前;)3,候选人推荐(各政党各人民团体单独或联合;选民或者代表10人以上联名;差额;直接选举三分之一至一倍;间接选举五分之一至二分之一;)4。投票(赞成;反对;另选其他任何选民;弃权)5,计算何人当选(原选区全体选民过半数参加投票;获得参加投票的选民过半数选票;另行选举得票多的当选,但是票数不能少于选票的三分之一)
(三)人大代表名额的分配
1.一般行政地方人大代表名额的分配
(1)省、自治区、直辖市应选全国人大代表的名额有根据人口数计算确定的名额数、相同的地区基本名额数和其他应选名额数构成。全国人大代表的名额的具体分配办法由全国人大常委会决定。
(2)地方各级人大代表名额,由本级人大常委会或者本级选举委员会根据本行政区或者各选区的人口数,按照每一代表所代表的城乡人口相同的原则,以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配。在县、自治县的人民代表大会中,人口特少的乡、民族乡、镇,至少应有代表一名。地方各级人大代表名额的分配办法,由省、自治区、直辖市人大常委会参照全国人大代表名额的分配办法,结合本地区的具体情况确定。
2.军队与港澳台人大代表名额的分配
(1)各地驻军应选县以上地方各级人大代表的名额由驻军所在地的省、自治区、直辖市、市、县的人大常委会决定;军队应选全国人大代表的名额由全国人大常委会决定。
(2)特别行政区、台湾省全国人大代表名额的分配由全国人大常委会决定。
(四)特别行政区和台湾的人大代表选举:
1、台湾(13人;由在各省、自治区、直辖市和解放军的台湾省籍同胞中选举,代表的选举办法由全国人大常委会规定。)
2.特别行政区:(1)特别行政区成立选举会议,其名单由常委会公布;(1)选举会议召开第一次会议,由人大常委会主持,选举主席团;.(3)主席团主持选举;代表候选人由选举会议成员10人以上联名提出,实行差额选举。(4)香港(36名);澳门(12名)
二、地方国家机人员的选举程序
县级以上的地方各级人大常委会的组成人员、乡级人大主席和副主席、人民政府正职和副职领导人员、人民法院院长、人民检察院检察长由本级人大选举产生。对于此选举程序应当注意把握以下几点:
(一)候选人提名主体:
1、根据《地方组织法》第21条,候选人提名有下列两种情况:
县级及以上:主席团+一定数额代表(省级30人以上;地级20人以上;县乡级10人以上)
(二)差额选举、等额选举
根据《地方组织法》第22条、第24条第款、第25条可以总结出以下规律:
正职可以差可等;副职(多一至三人)、人大常委会委员(多十分之一至五分之一)只能差额,补选副职可差可等。
(三)当选(《地方组织法》第24条第1款)
(四)另行选举(《地方组织法》第24条第2、3款)
三、罢免
(一)对全国和地方各级人大的代表的罢免(《选举法》第44—48条)
  提案主体 接受罢免机关 通过要求
选民50人以上 县人大常委会 原选区过半数的选民通过。
选民30人以上 县人大常委会
 
人大 人大的主席团或者十分之一以上人大代表 本级人大 全体代表过半数
 
常委会 常委会主任会议或者常委会五分之一以上组成人员联名 本级人大常委会 常委会组成人员过半数
3、人大代表被罢免的法律后果:人大代表被罢免其因代表身份而产生的职务相应终止,具体而言:
(1)人大常委会组成人员或者专门委员会成员的代表职务被罢免的,其人大常委会组成人员或者专门委员会成员的职务相应撤销。
(2)乡、民族乡、镇的人大主席、副主席的代表职务被罢免的,其主席、副主席的职务相应撤销。
(二)对国家机关领导人的罢免
  提案主体 罢免对象
中   
 
主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表 全国人大常委会的组成人员。中华人民共和国主席、副主席、国务院的组成的人员,中央军事委员会的组成人员,最高人民法院院长和最高人民检察院检察长
 
 
 
县级以上 人大主席团、常委会或者十分之一以上代表联名 本级人大选举或者任命产生的本级人大常委会组成人员、人民政府组成人员、人民法院院长、人民检察院检察长。
乡级 人大主席团或者五分之一以上代表联名 本级人大选举产生的人大主席、副主席、乡长、副乡长、镇长、副镇长
(以上表格依据《全国人大组织法》第15条、《全国人大议事规则》第39条)《地方组织法》第26条)
四、辞职
(一)人大代表的辞职(《选举法》第49、50条)(直接选举中,县人大代表向县人大常委辞,乡向乡人大辞;间接选举是谁选举向谁辞。)
    (二)由地方各级人大产生的人员的辞职(《地方组织法》第27条)
1、接受辞职的主体——本级人大或者人大常委会
2、向人大或者人大常委会辞职的适用对象
(1)县级以上的地方各级人大常委会组成人员和人民政府领导人员、人民法院院长、人民检察院检察长向本级人大或者本级人大常委会。
(2)乡、民族乡、镇的人大主席、副主席、乡长、副乡长、镇长、副镇长向本级人大。
3、人民检察院检察长的辞职
人民检察院检察长的辞职,在被本级人大或者本级人大常委会的接受后,还须报经上一级人民检察院检察长提请该级人大常委会批准。
(三)由全国人大产生的人员的辞职(全国人大议事规则第38条第1款)
1、向全国人大或者人大常委会辞职适用的对象
全国人大常委会的组成人员,国家主席、副主席、国务院的组成人员、中央军事委员会的组成人员、最高人民法院院长和最高人民检察院检察长
2、辞职的接受
全国人大常委会接受全国人大常委会组成人员,中华人民共和国主席、副主席、国务院总理、副总理、国务委员、中央军事委员会主席、最高人民法院院长和最高人民检察院检察长辞职的,应当报请全国人大下次会议确认,因为对于这些人员,全国人大常委会无权任免。
但全国人大常委会接受国务院其他组成人员、中央军事委员会其他组成人员的辞职,无须报请全国人大代表下次会议确认,因为对于这些人员,全国人大常委会也有权任免。
 
 
五、质询
  接受主体 提出主体 质询对象
人大 一个代表团或30名代表 国务院及各部委、两高
人常 组成人员10人以上
人大 代表10人以上 一府两院
人常 组成人员5(省、地级)3(县)
(上图依据的法条:《宪法》第73条;《全国人大组织法》第16条、第33条;《全国人大常委会会议事规则》第25条;《地方组织法》第28条、第47条。)
                             法  制  史
一、西周法制指导思想
西周的法制指导思想——以德配天、明德慎罚。“明德慎罚”具体化为“实施德教,用刑宽缓”德教的内容为“礼治”。西周的宏观法制特色是“礼”、 “刑”结合。汉代中期以后,法制指导思想为“德主刑辅,礼刑并用”。“礼法结合”是中国传统法制的特征。
 二、西周法制
1.礼的抽象原则为“亲亲” (适用于亲族范围),  “尊尊” (适用于社会范围)。
2.西周“五礼”:吉礼、凶礼、军礼、宾礼,嘉礼。
3.“礼”与“刑”的关系。 注意把握“出礼入刑”,“礼下不庶人,刑不上大夫”的真正含义。
4.把握“质剂”、“傅别”适用的契约种类。质人是专门管理契约的机构。
5.西周的婚姻继承
 (1)注意识记西周婚姻缔结的三大原则,婚姻成立的“六礼”程序以及婚姻解除的“七出”、 “三不去”
 (2)西周的宗法继承(身份:嫡长子继承制)。财产继承究竟是嫡长子继承还是诸子均分不可考证。
 6.西周的司法制度
西周设大司寇作为最高司法长官,并确立了“狱”与“讼”划分,“五听”,“五过”和“三刺”制度(特别注意具体把握“五过”的内容)。
三、春秋战国秦汉法制
1.中国历史上第一次公布成文法活动(铸刑书)。
2.中国历史上第二次公布成文法活动(铸刑鼎)。
3.中国历史上第一部比较系统的封建成文法典(《法经》)。
4.《法经》中相当于近代刑法典中的总则部分(《具法》)。
5.在秦朝,盗是侵犯财产的犯罪,贼是侵犯人身的犯罪;不直,纵囚是故意犯罪,失刑是过失犯罪,逃避徭役方面的罪有“逋事”与“乏徭”(注意二者区别)。
6.在秦朝,髡、耐等耻辱刑、赀刑、族和收等刑罚相当于现代的附加刑。
7.谪刑适用于犯罪的官吏;“具五刑”是秦代独特的死刑执行方法。
8.秦代的刑法适用原则:以身高为标准确定刑事责任能力;区分故意(端)和过失(不端)诬告反坐。
9.汉代文帝、景帝时进行刑制改革,开始废除肉刑。
四、中国古代法典的演变
  法典 关键词
  法经 李悝;6篇;第一部封建成文法典;
曹魏律 18篇;刑名;八议
晋律 泰始律;20篇;刑名+法例;准五服治罪;张杜律
北魏律 20篇;官当
北齐律 12篇;名例律;重罪十条
开皇律 十恶;封建制五刑
武德律 唐代首部法典
贞观律 确立了唐律德基本内容和风格
永徽律 典型代表;元代以后《唐律疏议》
唐六典 法官回避制度
宋刑统 刊印;分门;综合;收录五代法律
大明律 名例+六篇(中央六部)
明大诰 重典治世;重典治吏
明会典 英宗
大清律例 最后一部集大成
清会典 行政法;五朝(康雍乾嘉光)
五、刑罚适用原则
1.汉律的儒家化 (1)上请:开始于刘邦,至东汉时成为普遍特权; (2)“恤刑”原则适用于老、幼、妇、废疾等人。(3)亲亲得相首匿:卑幼藏匿尊长亲属,不处罚;尊长藏匿卑幼,罪应处死的上请皇帝减免,其他也不负刑事责任。
2.魏晋南北朝法律的儒家化:八议、官当、重罪十条、刑罚制度改革、准五服以制罪、死刑复奏制(北魏太武帝)。    
3.唐律上的刑罚原则 
①区分公、私罚(私罪处罚重);②自首原则(自新、不适用情形、免刑、实和尽); ③类推断罪:“举重以明轻”、“举轻以明重”;④化外人法律适用;(国籍相同属人主义,国籍不同;属地主义) ⑤“十恶”(渊源于北齐律的重罪十条;谋反、谋叛、谋大逆、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱;其中谋反、谋叛、谋大逆、大不敬是侵犯皇权的犯罪;常赦所不原) 
4.元律:四等人;蒙汉异法(蒙古人及宗室的案件由中央大宗正府审理,汉人及南人的案件由刑部审理。)
5.明律:
(1)从重从新原则;
(2)明刑弼教:、
①“明刑弼教”最早见于《尚书》。宋以多将其附于“德主刑辅”之后,其着眼点是“大德小刑”和“先教后刑”。
②宋代以后,朱熹有意提高了礼刑关系中刑的地位,认为礼法二者对治国同等重要。可以“先刑后教”。
③这一变通意味着中国封建法制指导原则沿着德主刑辅——礼法结合——明刑弼教的发展轨道,进入了一个新的阶段。为朱元璋推行重典治国政策提供思想理论依据。
(3)重其所重(盗贼及有关帑项、钱粮等事)、轻其所轻(典礼及风俗教化等事)。清代沿袭了明代法制的这一特点,扩大和加重对十恶中“谋反”、“谋大逆”等侵犯皇权的犯罪的惩罚。清律中的文字狱均按谋反大逆定罪。
六、唐以来刑罚种类与重要罪名
1、隋唐:①封建制五刑由隋《开皇律》确立;②加役流为《贞观律》所创;③六赃(受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃)  (按赃值处罚、前三属于职务犯)③六杀(谋杀、故杀、误杀、过失杀、戏杀、斗杀)
2.宋朝
①折杖法(宋太祖),把握其适用的对象和具体处理(死刑不折杖); ②配役(刺配、源于五代后晋、宋太祖首用、仁宗后常用)。③凌迟(源于五代,仁宗时首用;神宗后常用:南宋《庆元条法事类》确定为法定刑,明清继承;《大清现行刑律》废除。)
3.明朝 ①奸党罪,创立于明太祖朱元璋。②充军刑,明朝将此规定为正式刑。
七、司法机关演变
 (一)秦汉魏晋南北
1.秦汉时的最高司法审判长官为廷尉;.监察制度开始于秦朝:秦、西汉以御史大夫为首; 3.西汉武帝设司隶校尉和刺史,4.北齐时改廷尉为大理寺;   
(二)唐宋
 1、唐宋在皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台主大司法机构。
2.大理寺行使审判权;刑部行使复核权:御史台下、设台、殿、察三院。
3.唐大理寺的审理对象包括:①中央百官案件;②京师徒以上案件;③刑部移送的须重审的死刑与疑难案件,
4.唐刑部复核的案件,是全国徒以上案件(包括大理寺审理的和地方上报的),其中死刑还须报皇帝批准。
5、审刑院(宋太祖时设立、神宗时裁撤;使大理寺降为慎刑机关)。
6、唐“三司推事”(刑部侍郎、大理寺卿、御史中丞)、“三司使”(大理寺评时、刑部员外郎、监御史)和“都堂集议”(把握其人员组成与审理的案件)。
7、中国古代地方一直实行司法与行政合一之制,即地方行政长官兼理司法审判,但从来宋太宗开始出现专门的地方司法机构(即提点刑狱司,明清提刑按察司与其一脉相承)。
 (三)明清
1、明清时的中央司法机构为刑部、大理寺、都察院(统称“三法司”)。
2、明清刑部之下分设清吏司,分掌京师和各省上报案件。明清刑部既负责审理,又负责复核,其审理中央百官案件和京师徒刑以上案件,复核地方上报的流刑以上案件。
3、明清大理寺为复核机关,清朝的大理寺的主要职责只是复核死刑案件,但死刑案件最终仍需报皇帝批准。
4.明朝将御史台改为都察院;都察院以左、右都御使为正副长官。
5.在明朝,州县决定笞、杖案件,省提刑按察司决定徒刑案件,军流以上案件由中央决定。
6.在清朝,府与省按察司两级都只负责复审,没有审结权。
7.在清末司法机构改革中,将大理寺改为大理院,为全国最高审判机关;将刑部改为法部,掌管全国司法行政事务。
八、秦汉以来诉讼程序
1.秦朝的“公室告”与“非公室告”。 (区分与处理。必须受理的是公室告)
2.汉秋冬行刑制度、春秋决狱。(把握其特点和原则:论心定罪)
3.北魏太武帝时确立死刑复奏刑。
4.唐朝:(1)实行程序严格的刑讯制度(条件、程序、禁止使用的情形);(三次;20天;200下;常行杖;反拷;老幼废疾和特权身份的人不适用。)(2) 《唐六典》第一次以法典的形式肯定了法官的回避制度。
5.宋朝 (1)宋确立了“翻异别勘”制度; (翻供的案件重新审理);(2)南宋地方有专门的“检验格目”; (3) 《洗冤集录》等世界最早的法医学著作出现于南宋。
 6.明朝:
(1)明朝实行“军民分诉分辖制”;(2)明太祖朱元璋时首用廷杖制度(注意监刑主体与施行主体) . (3)明厂卫干预司法(①明太祖开始让锦衣卫干预司法;太祖后期禁止,但明成祖恢复。 ②明成祖增设东厂;宪宗时增设两厂;武宗时增设内行厂。 ③注意把握厂卫干预司法的特点。
7.明清会审制度(1)明“九卿圆审”与清“九卿会审”一致(把握参与人员)。(2)明朝的朝审开始于明英宗,大审开始于明宪宗(3)清秋审与朝审(把握各自审理的对象以及处理结果)。(最重要的死刑复核制度)(4)清热审(把握审理的对象及审理参与的人员) 。
 九、清末法制
1.清末变法修律的主要特点(立法指导思想、内容、法典编纂形式、民主因素)。
2.清末变法修律的主要影响(中华法系解体、奠定法律近代化基础,促进了法治观念、经济制度及教育的近代化)。
 3.《钦定宪法大纲》(中国历史上第一个宪法性文件;宪政编查馆编订;规定了“臣民权利义务”。)
 4.“十九信条”(资政院起草;对人民权利只字不提;仍强调皇权至上)。
 5.谘议局与资政院是咨询机构。
 6.《大清现行刑律》 (改律名为“刑律”;取消了六律总目;对纯属民事性质的事项不科刑;废凌迟刑,增加新的罪名)。     
7.《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典(总则与则;主刑与从刑;罪刑法定与缓刑)。           
8.1904年《钦定大清商律》是第一部商律.由商部起草后奏准颁行。 
9.《大清民律草案》 (基本思想为“中学为体,西学为用”;总则、债、物权三编由松冈正义等人仿日民法典草拟而成;亲属、继承二编由修订法律馆会同礼学馆起草)。
 10.领事裁判权(《中英五口通商章程及税则》及《虎门条约》确定;遵循被告主义原则)。
 11.观审(针对外国人是原告的案件)。
 12.公审公廨(1864年开始与英法美三国设立)。
 十、民国宪法
 1.《中华民国临时约法》。①中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。②具有临时宪法的性质。 ③采用责任内阁制,实行三权分立。 ④规定了人民权利。⑤参议院享有以下职权:立法权,对总统决定重大事项的同意权;对总统、副总统的弹核权;2/3以上参议员原议案通过权。⑥临时约法的增修程序。     
2.1913年“天坛宪草”是北洋政府的第一部宪法草案,仍坚持责任内阁制,并限制总统任期。
3.1914年“袁记约法”(军阀专制全面确立的标志、总统制、取消国会制代之立法院)。
4.1923年“贿选宪法”(中国历史上首部正式颁行的宪法;规定“国权”、“地方制度”)。
 5.1947年《中华民国宪法》 (政体不伦不类,罗列人民权利自由最充分)。
 十一、罗马法
(一)罗马法的发展:一个铜表法;两个法律体系;五大法学家;一本法律书。
 1.《十二表法》(罗马国家第一部成文法:其特点是诸法合体、私法为主、程序法优于实体法)
 2.市民法与万民法
(1)市民法仅适用于罗马市民;万民法适用于罗马市民与外来人以及外来人之间关系。
 (2)市民法法内容包括国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻继承;万民法主要是关于所有权和债权。
 (3)市民法在罗马共和国前期产生,万民法产生于罗马共和国后期。
 (4)市民法的渊源包括罗马议会(民众大会,平民会议,百人团会议)的法律,元老院决议、裁判官告示、法学家解释:万民法的渊源主要是外事裁判官的告示。
 (5)查士丁尼统一了市民法与万民法。
  3.五大法学家:盖尤斯、保罗、伯比尼安、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。
  4.一本法律书:查士丁尼《国法大全》(《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》、《新律》)标志着罗马法发展到最发达、最完善阶段。(注意每本书的内容)
(二)罗马法的内容:人法、物法、诉讼法
1.人格:自由权、市民权和家庭权,丧失其中一个叫人格减等。
 2.罗马法上没有法人术语,但有初步的法人制度。全面规定法人制度的是《德国民法典》。
3.罗马法上的婚姻种类(有夫权婚姻和无夫权婚姻)     
4.物法是罗马法的主体、核心。
 5.罗马法上债的发生原因;契约、私犯、准契约和准私犯。
 6.罗马法上诉讼程序先后呈现的形态:法定诉讼、程式诉讼和特别诉讼。
(三)罗马法复兴:一个大学;两个流派;三个意义;四个影响。
一个大学 意大利的波伦亚大学
两个流派 注释法学派和评论法学派
三个意义 民族统一国家;世俗法学家阶层;自然法学说
四个影响 民法法系;私法体系;制度和原则;立法技术
十二、英美法系与大陆法系
 (一)英国法
 1.英国法的渊源
 ①判例法(包括普通法与衡平法)的最基本原则是“遵循先例”。
 ②普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。
 ③衡平法赋予了法官很大自由裁量权。
 ④衡平法以普通法为基础,是“补偿法”制度。     
⑤普通法与衡平法冲突时,衡平法优先。17世纪初,普通法院法官科克和衡平法院大法官的冲突最后确立了“衡平法优先的原则”,直到1875年,普通法与衡平法的并立一直是英国法的显著特色。
 ⑥制定法的重要性低于判例法,但效力高于判例法。
 ⑦制定法包括欧盟法、国会立法、委托立法,其中国会立法是最重要的制定法,被称为“基本立法”。
3.英国上议院是原来的终审法院。2005年的英国宪制改革方案将上议院司法委员会独立出来,改为联合王国最高法院。原最高法院改成高级法院。
4.英国是现代陪审制的发源地,亨利二世时期通过《克拉灵顿诏令》《温莎诏令》等一系列命令,确立了陪审制,并将巡回审判制度化。陪审团只负责裁决案件的事实问题。
5.英国实行对抗制的诉讼;英国律师分为两大类:出庭律师和事务律师。近年来司法制度的改革使得这种分类不再明显。
 (二)美国法
 1.美国1787年联邦宪法是世界上第一部资产阶级成文宪法。
 2.美国创造了立法和司法的双轨制。
 3.美国创设立违宪的司法审查制度(马布里诉麦迪逊案)。
 4.美国创造了缓刑制度。
 5.美国最早建立了反垄断法制。
  (三)法国法
  1.法国1789年《人权与公民权利宣告》 (《人权宣言》)。
  ①《人权宣言》第一次明确而系统的提出了资产阶级民主和法制的基本原则.是建立资产阶段统治的纲领性文件。
  ②《人权宣言》奠定了法国宪政制度的基础。
  ③《人权宣言》是多部法国的序言。
  2.法国宪法
  ①法国是资产阶级国家中制宪最多的国家之一。
  ②法国有代表性的宪法有:1791年宪法、1875年宪法和1946年宪法、1958年宪法。
  ③1791年宪法(君主立宪的三权分立政体:公民划分为“积极公民”和“消极公民”)。
  ④1875年宪法(法国历史上实施时间最长的一部宪法;确立了资产阶级共和制;由三个宪法性文件组成;责任内阁制)。     
⑤1875年宪法上的“参事院”既是咨议机关,又是最高行政法院。
  3.《法国民法典》(《拿破仑法典》):
  ①立法精神:个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉。
  ②四大基本原则:权利平等、私有财产不可侵犯、契约自由;过失责任。
  ③资本主义社会第一部民法典。
  ④大陆法系的核心和基础。
  (四)德国法    
  1.《德国民法典》在资产阶级民法史上第一次全面规定法人制度,是最有影响力的民法典之一。
  2.1877年《德国法院组织法》确立了司法独立原则。
(五)日本法
  1.1889年“明治宪法”是钦定宪法。
2.1947年“和平宪法”(责任内阁制;放弃战争权,仅保留自卫权)。
                        社会主义法治理念
第一部分 社会主义法治理念的基本概念
一、社会主义法治理念的基本内涵
1.依法治国是社会主义法治的核心内容;
依法治国是法治国家的基本特征,从而也是社会主义法治的核心内容。依法治国就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化,法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。
2.执法为民是社会主义法治的本质要求;
执法为民的基本涵义是立法机关的立法活动、行政机关的执法活动等社会主义法治实践活动,都必须以广大人民群众的的根本利益为出发点,反映广大人民的意志与愿望,体现广大人民群众的情感与要求,切实维护人民群众的正当利益,为人民群众有效地行使民主权利,参与国家和社会的管理,自主地从事各种正当的经济、社会、文化活动,合理地追求生存和生活状态的改善,提供法律上的支持与保护。
与此同时,引导和帮助人民群众学学法用法,遵纪守法,使人民群众逐步熟悉和适应法治环境,学会在法治条件下处理各种事务的本领,从容自如,有尊严的生活在社会主义法治之中。
执法为民的实质就是法治为民。
3.公平正义是社会主义法治的价值追求;
通过法治实践,使每一个社会成员的正当利益和合理诉讼平等地在法律中得到表达和体现,公平地得到法律的保障和维护,并在法律的支持下公正地得到实现和满足。
4.服务大局是社会主义法治的重要使命;
社会主义法治的各项事业都必须仅仅围绕党和国家的中心任务和大政方针而开展,社会主义法治的各项工作都必须服从和服务于党和国家的根本利益以及社会发展的总体要求,社会主义法治的各项具体实践活动都必须充分考虑和高度重视对社会发展和社会运行全局的影响。
5.党的领导是社会主义法治的根本保证。
中国共产党是社会主义事业的领导核心。坚持党对法治事业的领导,是我国社会主义法治的主要特色,也是我国社会主义法治的根本保证。社会主义法治理念中的党的领导,就是党通过路线、方针和政策的实施与贯彻,依靠各级党组织作用的正确发挥,把握我国法治事业发展的根本方向,决定我国法治事业大战略部署,推动我国法治事业的总体进程,协调我国法治事业中的重要关系,指导我国法治实践活动的具体展开。社会主义法治理念旗帜鲜明地突出和强调党对我国社会主义法治事业的领导地位和领导作用,为我国社会主义法治事业健康发展和顺利提供了坚实的保障,更加坚定了广大人民群众对于走中国特色社会法治道路的信心和决心。
二、社会主义法治理念的理论渊源
1.马克思主义法律思想是社会主义法治理念的理论源脉;
2.毛泽东思想、中国特色的社会主义理论体系是社会主义法治理念的重要理论依据;
3.中国传统文化、尤其是传统中国法律思想为社会主义法治理念提供了重要参照;
4.西方资本主义法律思想为社会主义法治理念提供了一定的借鉴。
三、社会主义法治理念的地位和作用
1.社会主义法治理念是马克思主义法律思想中国化的最新成果。
(1)毛泽东:人民民主专政理论,民主建国,第一部社会主义类型的宪法
(2)邓小平:十六字方针,特别是1982年宪法的实施与修改
(3)江泽民:依法治国建设社会主义法治国家
(4)胡锦涛:以科学发展观为统领,从建设社会主义法治国家全局的高度出发,在认真总结我国民主法治建设实践,充分借鉴人民法治文明优秀成果的基础上,创造性地提出了“社会主义法治理念”这一崭新理念,确立了我国社会主义法治建设的指导思想。
2、社会主义法治理念是我国社会主义法治事业必须长期遵循的指导思想
社会主义法治理念的形成并提出,是几十年来我国社会主义法治事业所取得的最为重要的成果,它科学地回答了什么是社会主义法治国家和如何建设社会主义法治国家的这一重大理论和实践问题,标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握,是马克思主义法律思想中国化的最新成果,是我国社会主义法治事业必须长期遵循的指导思想。
第二部分 社会主义法治理念的核心问题
一、社会主义法治理念的本质属性
1.社会主义法治理念的本质属性是:坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机统一。
(1)坚持党的领导,才能保证社会主义法治的正确的政治方向,依法治国和人民当家作主才会有可靠的政治保证;
(2)坚持人民当家作主,党的领导和依法治国才会有坚实的群众基础,才能真正落实执政为民、执法为民的要求;
(3)坚持依法治国,党的领导和人民当家作主才具有鲜明的时代内涵,党的领导和人民当家作主的实现也才能有可靠的法律保障。
   “三者统一”贯穿于社会法治理念之中,是社会主义法治理念的核心与灵魂。
2.“三个至上”是三个坚持有机统一的必然要求。
    “三个至上”指党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。
二、依法行政的具体内涵
1.合法行政:
行政机关实施行政管理,应当依照法律法规规章进行,无法律依据不得作出影响相对人合法权益或者增加相对人义务的决定。
2.合理行政
行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则,平等对待行政相对人,恰当行使自由裁量权,正确使用相关行政措施和手段,避免损害当事人的正当权益。
3.程序正当
行政机关实施行政管理活动,应该尽可能公开,注意听取相对方意见;严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。
4.高效便民
行政机关实施行政管理活动,应当遵守法定时限,积极履行法定职责,提高办事效率,提供优质服务,方便公民、法人和其他组织。
5.诚实守信
行政机关公布的信息应当全面、准确、真实;非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销,变更已经生效的行政决定。
6.权责统一
通过科学的法律和其他制度,合理规定和配置行政机关及其工作人员的权力和责任,保持责任与权力的对应;行政机关违法或者不当形式职权,应当依法承担法律责任,切实做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
三、公正、高效、权威司法
1.要坚持司法公正。
严格以事实为根据,以法律为准绳,同时理性地权衡案件所涉及的各种社会利益,妥善把握和处理好案件所关涉的各种关系,对各类案件做出正确处理,对各种纠纷予以有效化解。
2.要实现司法高效。
合理配置司法资源,不断完善司法程序,切实改进司法作风,充分利用科学技术,全面提升司法活动的效率,有效应对社会生活中不断增长的司法需求。
3.要树立司法权威
司法机关和司法人员要切实做到公正、高效、廉洁司法,提高司法公信力;全社会要依照宪法的规定,尊重司法机关依法独立行使审判权和检察权,尊重司法机关作出的生效裁决。
四、为什么要执法为民?
1.执法为民是党的根本宗旨在法治事业中的具体贯彻。
全心全意为人民服务是中国共产党的根本宗旨,“立党为公,执政为民”是共产党的执政理念。执法为民就是要把全心全意为人民服务的宗旨,通过各种具体的法治活动,进一步贯彻落实到国家治理的过程中,特别是通过维护广大人民群众的基本利益,保障人民群众日益增长的物质文化需求,更好地兑现党对人民的庄严承诺。
2.执法为民是我国社会主义性质的必然要求和实际体现。
3.执法为民是新时期我国民主政治实践创新的必由之路和重要内容。
4.执法为民是我国社会主义法治事业顺利进行的重要推动力。
五、为什么要坚持公平正义的法治理念?
1.公平正义是我国社会主义所倡导和维护的主流价值;
2.公平正义是广大人民群众的强烈愿望与迫切要求;
3.公平正义是构建社会主义和谐社会的必由之路;
4.公平正义是树立和强化法治权威的必要前提与保证。
六、公平正义的基本原则有哪些?
1.坚持法律面前人人平等原则。
2.坚持以事实为根据,以法律为准绳的原则。
3.坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则。
七、在贯彻公平正义理念的过程中,要处理好哪些关系?
1.正确处理法理与情理的关系
在不违反法律基本原则,不损害法律权威的前提下,能动地运用法律技术和法律手段,兼顾法理与情理的要求,寻求相关利益的平衡与妥协,使这类特殊问题的解决更趋于实质上的公正。
2.正确处理实体与程序的关系
程序公正是实体公正的外部形式,是实体公正得以实现的重要途径和重要保证;实体公正是程序公正的内在目标,也是程序公正的价值和意义所在。
3.正确处理公正与效率的关系
公正与效率是社会主义法治实践活动所追求的共同目标。实现公平正义,必须同时兼顾公正与效率。
4.正确处理普遍与特殊的关系
法律是全社会平等适用的普遍性社会规范,维护法律及事实的普遍性,是实现公平正义的必要前提。为此,必须强调法制的统一性,坚持法律面前人人平等,以体现对这种普遍性的尊重。
同时要从客观事实出发,在法律制定及其适用中,对待特殊地域以及特殊群体或个体做出必要的区别化对待,特别是为不发达地区、困难群体或个体提供更多的发展机遇,给于更为完善的法律保护。
5.正确处理司法与其他社会纠纷解决手段的关系
 正确处理司法与其他社会纠纷解决手段的关系,在社会矛盾和纠纷的解决中,恰当地发挥司法功能,克服过度依赖司法、过多依靠裁判的偏向,把有限的司法资源运用于维护和实现公平正义的关键环节,广泛调动社会各种力量,构建多元化的社会矛盾纠纷化解机制,运用多方面的社会资源解决矛盾和纠纷。